| Nell’ordinamento tedesco, l’intervento del giudice conserva un ruolo importante nella protezione degli adulti vulnerabili – intendendo qui con “vulnerabili” le persone che, a causa di una disabilità o di una diminuzione delle proprie facoltà fisiche o mentali, non sono in grado di provvedere da sole alla cura dei propri interessi. Assumono tuttavia crescente importanza gli strumenti negoziali, in quanto capaci di riflettere in modo più diretto la volontà e i desideri della persona da tutelare. Si tratta essenzialmente di procure, che, a differenza dell’amministrazione di sostegno italiana, non richiedono l’intervento dell’autorità giudiziaria; il giudice rimane peraltro sullo sfondo, in funzione di controllo e risoluzione dei problemi che possono insorgere. |
1. STRUMENTI GIUDIZIALI
La legislazione tedesca dedicata alla protezione degli adulti vulnerabili affianca alla tutela giurisdizionale istituti negoziali fondati sulla volontà dell’interessato.
Il catalogo degli strumenti giudiziali si riduce oggi alla Betreuung, che è una misura dal contenuto flessibile simile all’amministrazione di sostegno italiana regolata dagli artt. 404 ss. c.c.; e che – ancor più di quest’ultima – ha progressivamente acquistato centralità fino a soppiantare i tradizionali istituti della tutela (Vormundschaft) e della curatela (Pflegschaft) dei maggiori d’età: mentre la prima è stata abolita, la seconda conserva per i maggiorenni un residuo margine di applicazione nella gestione di beni di persone assenti o non ancora individuate (§§ 1882 ss. del Bürgerliches Gesetzbuch – BGB).
La disciplina della Betreuung – in precedenza contenuta nel Betreuungsgesetz (BtG 12 settembre 1990) – è stata recentemente incorporata nel BGB, §§ 1814 ss., con legge del 4 maggio 2021, entrata in vigore il 1° gennaio 2023.
Competente a pronunciarsi sulla Betreuung è il Betreuungsgericht, che è un’articolazione dell’Amtsgericht prevista dall’ordinamento giudiziario (§ 23c Gerichtsverfassungsgesetz – GVG).
La Betreuung richiede che l’interessato, per malattia o disabilità fisiche o mentali, sia in tutto o in parte impossibilitato al compimento degli atti giuridici necessari alla cura dei propri interessi (così il § 1814 BGB). A questo generale requisito il legislatore ha tuttavia affiancato delle clausole che limitano in modo significativo l’operatività dell’istituto.
Innanzitutto la Betreuung non può essere disposta “contro la libera volontà dell’interessato” (così il comma 2 del § cit.). Ciò non significa che l’interessato abbia un diritto di veto assoluto, ma che il giudice può disporre la Betreuung contro la sua volontà soltanto se egli non abbia una capacità di discernimento sufficiente a comprendere le proprie condizioni e i propri bisogni.
In secondo luogo, l’istituto è residuale rispetto agli strumenti stragiudiziali di protezione (cfr. § 1814, comma 3, BGB: si accoglie così un criterio di sussidiarietà, c.d. Erforderlichkeitsgrundsatz). In particolare, il suo impiego è escluso se le attività che l’interessato non è in grado di compiere autonomamente possono essere svolte
– tramite l’attività di un procuratore che lo stesso interessato abbia nominato
– tramite appositi servizi di pubblica assistenza.
Un ulteriore limite risiede nella legittimazione ad agire. Se in linea generale il procedimento può essere promosso anche d’ufficio (§ 1814, comma 4, BGB), l’azione spetta soltanto al diretto interessato quando la sua vulnerabilità ha natura soltanto fisica.
La Betreuung è concepita per realizzare quanto più possibile i desideri e il volere della persona sottoposta alla misura: ciò rappresenta un deciso cambiamento di prospettiva rispetto alla concezione tradizionale che orientava gli organi preposti ad agire secondo astratti parametri di giustizia o per tipologie standard di soggetti. Il nuovo approccio trova chiara espressione nel dato positivo e in particolare nel § 1821 BGB, secondo cui il curatore (Betreuer) deve operare in modo che l’assistito, per quanto possibile, possa condurre una vita conforme ai propri desideri. Quando ciò non sia possibile – perché la realizzazione di questi desideri esporrebbe l’assistito a rischi considerevoli o perché richiederebbe attività non esigibili dal curatore (§ 1821, comma 3, BGB) – il curatore deve indagare su ciò che l’assistito avrebbe presumibilmente voluto e agire in conformità con questo volere presunto.
L’intero impianto della Betreuung è, così, in sintonia con quanto stabilisce a livello internazionale dalla Convenzione delle Nazioni Unite 13 dicembre 2006. Il riferimento va soprattutto al suo art. 12, che richiede di rispettare, ove possibile, la volontà e i desideri dell’interessato, anche quando questi non raggiungano il risultato idealmente migliore secondo la logica del best interest della persona; e che assegna all’intervento dell’autorità pubblica un ruolo strumentale e non sostitutivo della volontà e dei desideri della persona disabile.
Per essere nominato, il Betreuer deve essere iscritto nell’apposito registro tenuto dall’autorità preposta (Betreuungsbehörde) competente per territorio (v. § 23 Betreuungsorganisationsgesetz – BtOG). L’iscrizione richiede a sua volta il possesso di necessari requisiti minimi di affidabilità e preparazione tecnico-giuridica, oltre a un’adeguata copertura assicurativa per responsabilità professionale.
2. STRUMENTI NEGOZIALI
2.1. Procura di diritto comune
Si è già visto che, in linea generale, la Betreuung non viene disposta se per provvedere ai suoi bisogni l’interessato abbia già nominato un procuratore munito dei necessari poteri (§ 1814, comma 3, BGB) o se la nomina intervenga nel corso del procedimento per l’apertura della Betreuung (in tal senso si esprime la giurisprudenza: cfr. LG Wiesbaden, 22.9.1993, n. 352/93, cit. da Schneider, BGB § 1814 – Voraussetzungen, in F.J. Säcker et al., a cura di, Münchener Kommentar zum BGB, 2024, 66, nota 139 e richiamo nel testo).
Dal punto di vista formale, né la procura (Bevollmächtigung) né il procuratore (Bevollmächtigt) devono soddisfare requisiti ulteriori rispetto a quelli previsti dal diritto comune per il conferimento di una procura di diritto comune, sia essa generale o speciale.
La procura a scopo di protezione rimane un atto puramente negoziale che acquista efficacia senza la necessità di un previo provvedimento del giudice in funzione di controllo.
Nonostante ciò, e malgrado il fatto che la legge dia precedenza alla procura, il giudice conserva un consistente margine di apprezzamento, consentendogli di disporre la Betreuung quando reputi che, nel caso concreto, quest’ultima offra maggiori prospettive di attuare la volontà e soddisfare i bisogni dell’interessato.
è inoltre possibile che il giudice affianchi la Betreuung alla procura, ove concluda che i poteri conferiti al procuratore non offrano sufficiente copertura e che occorra pertanto integrarli attraverso la nomina di un curatore.
2.2. Procura preventiva (Vorsorgevollmacht)
La legge tedesca prevede inoltre la nomina preventiva di un procuratore, per l’eventualità che intervenga in futuro una condizione una disabilità (§ 820 BGB). Questo atto (Vorsorgevollmacht) è in sostanza una procura preventiva a scopo di sostegno, che acquista efficacia solo se e quando l’interessato non sia più autosufficiente.
A differenza della designazione preventiva dell’amministratore di sostegno prevista dal nostro art. 408, comma 1°, c.c., la Vorsorgevollmacht è un atto negoziale autonomo: non si inserisce in un procedimento giudiziale né la sua validità o efficacia dipendono da un controllo preventivo del giudice: come per la procura di diritto comune, l’intervento giudiziale è solo eventuale.
Anche la procura preventiva – e a maggior ragione rispetto a una procura ordinaria – ha priorità sulla Betreuung. In presenza della prima, la seconda in linea di principio non viene disposta. Valgono però le riserve evidenziate sub par. 2.1.: come per la procura di diritto comune, il giudice può infatti ritenere opportuno o necessario disporre la Betreuung in funzione sostitutiva o integrativa della procura. Affinché la priorità della Vorsorgevollmacht sia effettiva, occorre che il giudice adito per la Betreuung sappia dell’esistenza della procura preventiva. A tal fine soccorrono sia l’obbligo di informarne il giudice gravante su chi possiede il titolo e sia a conoscenza del procedimento, sia il dovere del giudice di consultare l’apposito registro nazionale delle procure (Zentrales Vorsorgeregister – ZVR) istituito presso il consiglio nazionale del notariato e attualmente regolato con apposito Regolamento (Vorsorgeregister-Verordnung – VRegV)
Dell’istituto vanno ancora segnalate le seguenti caratteristiche.
Innanzitutto, la Vorsorgevollmacht non soggiace in linea di principio a requisiti di forma. Di fatto, però, la forma scritta è comunemente adottata sia per intuibili esigenze probatorie, sia perché il compimento di negozi formali da parte del rappresentante richiede che la procura soddisfi lo stesso requisito dell’atto da stipulare – con la conseguenza, ad es., che occorre l’atto notarile se la procura include la stipulazione di negozi traslativi di diritti reali immobiliari. La forma scritta è poi richiesta espressamente dalla legge per il compimento di una serie di atti elencati nel § 1820, comma 2°, BGB, relativi al trattamento sanitario dell’interessato.
Fatta eccezione per gli atti da ultimo indicati relativi al trattamento sanitario, il compimento degli atti oggetto di procura preventiva non richiede l’autorizzazione del giudice. In tale contesto le autorizzazioni hanno quindi una limitatissima incidenza, soprattutto se paragonate a quelle richieste nel contesto della Betreuung (§§ 1848 – 1854 BGB).
Al normale impiego della forma scritta si accompagna il frequente ricorso al notaio, che non si limita al controllo dei requisiti formali dell’atto ma è anche tenuto a verificare la rispondenza della procura agli obiettivi perseguiti dall’interessato e l’idoneità della persona designata come procuratore soprattutto per prevenire la nomina situazioni di conflitto di interessi.
Il giudice conserva una generale funzione di controllo e il suo intervento può essere provocato ogni volta che sorga questione sulla validità della Vorsorgevollmacht, sulla sua adeguatezza o sull’idoneità del soggetto cui è conferita (cfr. §§ 271 ss. Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit – FamFG).
Quando le circostanze lo richiedono, il giudice può anche nominare un curatore appositamente incaricato di vigilare sull’attività del procuratore (Kontrollbetreuer). La legge individua i presupposti per l’adozione di questa misura (§ 1820, comma 3, BGB) ma si tratta di clausole generali che lasciano al giudice ampia discrezionalità sulla sua adozione. Nei casi più gravi (§ 1820, comma 4, BGB) il giudice può inibire al procuratore l’esercizio dei poteri e ordinargli di consegnare dalla procura al Betreuer.
3. LEGGE APPLICABILE
Uno strumento negoziale di protezione tedesco è efficace in Italia? L’Unione Europea non ha finora regolato la materia né dal punto di vista della legge sostanziale applicabile, né da quello della cooperazione giudiziaria.
A livello pattizio, una specifica disciplina è contenuta nella Convenzione dell’Aia 13 gennaio 2000 sulla protezione internazionale degli adulti, che, come regola generale, rinvia alla legge dello Stato in cui l’interessato ha la sua residenza abituale ed esclude l’applicazione delle norme nazionali di conflitto, quindi ulteriori rinvii (cfr. gli artt. 15 e 19 della Convenzione). Ma l’Italia, che pure l’ha firmata nel 2008, non ha ancora compiuto i passi successivi per cui la Convenzione non è attualmente in vigore nell’ordinamento italiano.
Bisogna quindi affidarsi alla l. 218/1995 di riforma del diritto internazionale privato, il cui art. 43, prevede in questa materia l’applicazione della “legge nazionale dell’incapace”. Nel riferirsi alle “misure” di protezione, l’articolo evoca quelle giudiziarie e non i corrispondenti strumenti negoziali; tuttavia la sua estensione agli strumenti negoziali sembra giustificata sia dall’identità di ratio sia perché la diffusione degli strumenti negoziali di protezione è un fenomeno recente, di cui è plausibile che il legislatore del ’95 non abbia semplicemente tenuto conto.
Questo significa che un cittadino italiano non potrebbe invocare in Italia l’efficacia di una procura a scopo di protezione che ha formato in Germania, perché il diritto italiano non prevede misure di protezione di fonte puramente negoziale.
Per altro verso, e nonostante il rinvio dell’art. 43 cit. alla legge nazionale dell’interessato, non è sicuro che un cittadino tedesco possa far valere in Italia questi strumenti:
Anche un cittadino tedesco potrebbe infatti vedersi negata l’efficacia in Italia di una Vorsorgevollmacht, o di una Bevollmächtigung a scopo di protezione. L’azione combinata dell’art. 13, l. 218/1995 cit. (nella parte in cui ammette il rinvio da parte della legge straniera applicabile a quella di un altro Stato) e dell’art. 24 disp. att. BGB (Einfürungsgesetz BGB – EGBGB) che in questa materia rinvia alla legge dello Stato in cui l’interessato risiede, rendono possibile, tra i vari fenomeni, anche un rinvio di primo grado, cioè di nuovo alla legge italiana; con la conseguenza che il cittadino tedesco residente in Italia non potrebbe far valere in Italia lo strumento negoziale di protezione che abbia perfezionato in Germania – se però risiedeva in Germania quando lo strumento è stato perfezionato, allora l’efficacia riconosciuta anche dallo Stato italiano ex art. 43 cit. non dovrebbe venir meno per il solo fatto che l’interessato si è poi trasferito in Italia.
Va allora riconosciuta l’efficacia di questi strumenti al cittadino tedesco che li faccia valere in Italia, ma a condizione che egli non risieda in Italia o in un altro Paese che non riconosce gli strumenti di protezione di fonte puramente negoziale. Soddisfatta questa condizione, un giudice italiano chiamato a adottare provvedimenti modificativi o integrativi applicherà la legge sostanziale tedesca (cfr. artt. 43, comma 2, e 44 l. 218/1995), con la precisazione che può adottare le misure d’urgenza previste dalla legge italiana.
Lo scenario descritto è comunque destinato a cambiare in un futuro probabilmente non lontano. Nel 2023 la Commissione Europea ha presentato due proposte normative volte a regolare la circolazione transfrontaliera degli strumenti di protezione degli adulti. La prima proposta prevede una Decisione del Consiglio che impegni tutti gli Stati membri a aderire alla citata Convenzione dell’Aia 13 gennaio 2000 – o a ratificarla, qualora, come l’Italia, non lo abbiano ancora fatto – la seconda, l’adozione di un Regolamento che, coordinandosi con la stessa Convenzione, rafforzi ulteriormente la cooperazione transfrontaliera in questa materia.
4. ELENCO DI FAQ
– La Betreuung può essere chiesta dallo stesso interessato, nonostante sia affetto da incapacità psichica?
Sì, l’interessato può sempre promuovere l’azione in via autonoma e senza l’assistenza di un legale.
– La legittimazione a chiedere la Betreuung spetta anche ad altri soggetti e in particolare ai prossimi congiunti dell’interessato?
Sul piano formale, la legittimazione spetta al solo destinatario della misura e a nessun altro. Ma dal momento che la procedura può essere anche promossa d’ufficio, i terzi possono senz’altro investire della questione il giudice competente, affinché questi proceda d’ufficio.
– La condizione di disabilità cognitiva o psico-sociale impedisce all’interessato il rilascio di una procura volta a garantire la propria assistenza?
La procura non è valida se chi la conferisce non è in grado di comprendere e valutare il contenuto della propria dichiarazione. Per la validità della procura non è d’altro canto necessario che il conferente abbia compreso il contenuto dell’atto in ogni singolo particolare, bastando a tal fine che ne abbia compresi i tratti essenziali.
– La Vorsorgevollmacht prevale sempre sulla Betreuung?
No. In linea di principio sia la Vorsorgevollmacht che le procure di diritto comune escludono la Betreuung. Il giudice può tuttavia decidere diversamente e disporre la Betreuung, quando reputi questo strumento più rispondente al caso concreto.
– Procura preventiva e Betreuung possono coesistere?
Sì. Se la procura non soddisfa tutte le necessità dell’interessato, il giudice può integrarla con la Betreuung: in tal caso curatore e procuratore coesistono. La legge consente inoltre al giudice di nominare un curatore investito di soli poteri di vigilanza sul procuratore (Kontrollbetreuer).
5. BIBLIOGRAFIA, LINK E CONTATTI UTILI
5.1. Riferimenti bibliografici
J. von Hein, Die europäisierung des internationalen Erwachsenenschutzes, in Zeitschrift für europäisches Zivilrecht, 2024, 505 ss.
H. Griwotz, Vorsorgevollmacht, insbesondere unter Berücksichtigung der Reform des Betreuungsrechts und der aktuellen Rechtsprechung, in Erbrecht, 2023, 178 ss.;
D. Siegel – J. Kraus, Die Auswirkungen der Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts auf die notarielle Praxis, in Deutsche Notar-Zeitschrift, 2022, 906 ss.
J. Stascheit, Die General- und Vorsorgevollmacht in der notariellen Praxis – Ausgewählte Fragen und Probleme, in Rheinische Notar-Zeitschrift, 2020, 61 ss.
P. Franzina, La protezione dei maggiorenni nei casi internazionali, Scuola Superiore della Magistratura, 2024
5.2. Siti web
https://www.the-vulnerable.eu/
https://www.bmj.de/DE/service/formulare/form_vorsorgevollmacht/form_vorsorgevollmacht_node.html
https://www.berlin.de/ba-charlottenburg-wilmersdorf/verwaltung/aemter/soziales/betreuungsbehoerde/
https://www.vorsorgeregister.de/
Davide Turroni
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