SPAGNA- Protezione degli adulti vulnerabili (strumenti negoziali)

1. INTRODUZIONE

La Spagna, soprattutto dopo la riforma introdotta con la legge 2 giugno 2021, n.  8 e con l’attuale impianto degli artt. 249 ss. c.c. spagnolo, segna un deciso arretramento degli istituti di protezione giudiziali degli adulti vulnerabili – intendendo qui per “vulnerabili” le persone, che, a causa di una disabilità o di una diminuzione delle proprie facoltà fisiche o mentali, non sono in grado di provvedere da sole alla cura dei propri interessi. Oggi gli strumenti di protezione per questi adulti (che la legge spagnola estende ai minorenni emancipati) sono retti dal primato della volontà della persona, che mette in primo piano gli strumenti negoziali, attribuendo a quelli giudiziali una funzione residuale, improntata ai criteri di sussidiarietà, proporzionalità e minimo intervento (v. spec. artt. 249 e 255 c.c. spagnolo).

Alla base di questo mutamento di approccio è il progressivo affermarsi dei principi enunciati dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità del 13 dicembre 2006 (CRPD), che, per quanto qui interessa, perseguono due obiettivi. Nelle azioni da intraprendere, rispettare, ove possibile, la volontà, i desideri e le preferenze dell’interessato (così l’art. 12 della Convenzione) anche quando ciò non garantisca un risultato ottimale secondo criteri oggettivi; assegnare all’intervento dell’autorità pubblica un ruolo strumentale e non sostitutivo della volontà e dei desideri della persona disabile. La linea così tracciata implica una chiara preferenza per gli strumenti negoziali di protezione: l’impiego di quelli disposti dal giudice non è certo oscurato; piuttosto è limitato ai casi e alle misure strettamente necessari e deve comunque recepire, per quanto possibile, i desideri e le preferenze dell’interessato.

2. PANORAMICA SUGLI STRUMENTI

In linea con questi criteri, il legislatore spagnolo ha introdotto nel titolo XI del libro I (artt. 249 ss. c.c.) dedicato alle “medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica” una disciplina organica dei mezzi di protezione agli adulti con disabilità, i cui i primi articoli (artt. 249-253 c.c.) fissano alcune disposizioni comuni.

Delle regole generali vanno segnalate alcune previsioni contenute nell’art. 249 c.c.:

– tutti i mezzi, indipendentemente dalla loro natura, hanno lo scopo di realizzare il pieno sviluppo della personalità dell’interessato anche nel campo giuridico, in condizioni di parità con le altre persone; devono ispirarsi al rispetto della dignità della persona e alla tutela dei suoi diritti fondamentali;

– i mezzi giudiziali e legali, inoltre, sono adottati soltanto in caso di mancante o carente volontà (leggi: capacità di discernimento) dell’interessato; e solo per il compimento di quelle attività che risultino necessarie alla protezione della persona;

– qualunque mezzo va comunque improntato a criteri di necessità e proporzionalità.

Va inoltre sottolineato che i mezzi volontari non sono necessariamente alternativi a quelli legali o giudiziali: questi ultimi possono intervenire a supporto o integrazione dei primi quando ciò si renda necessario per garantire gli obiettivi generali di tutela innanzi chiariti (art. 250, comma 3, c.c.).

3. STRUMENTI NEGOZIALI

Degli strumenti negoziali di protezione, complessivamente denominati medidas voluntarias de apoyo, si occupano gli artt. 254 ss. c.c., che eleggono quali strumenti le procure e i mandati preventivi (poderes y mandatos preventivos) e la c.d. autocuratela. Sono tutti negozi pro futuro, nel senso che l’interessato li compie in previsione di un proprio futuro stato di disabilità che necessiti del sostegno di terze persone.

Sono invece mezzi non negoziali la curatela, quale strumento generale di protezione da calibrare in funzione degli specifici bisogni della persona, il defensor judicial per le persone che versino solo occasionalmente in condizioni di disabilità, e la guarda de hecho. Mentre i primi due sono disposti dall’autorità giudiziaria, la guarda de hecho consiste in una situazione di fatto, in cui la protezione è prestata su base spontanea in assenza di un titolo formale, ma che il legislatore ha deciso di regolamentare sotto vari profili.

3.1. Autocuratela

L’autocuratela (art. 271 ss. c.c.) è uno strumento negoziale, ma richiede l’intervento del giudice per produrre effetto.

Con questo strumento l’interessato può determinare il contenuto di un futuro provvedimento giudiziale di apertura della curatela; in particolare (art. 271 c.c.) egli indica la persona del curatore – o dei curatori qualora ritenga di distribuire l’ufficio su più persone. Inoltre, può dare disposizioni sul contenuto, le modalità di amministrazione della curatela e in generale su ogni aspetto rilevante, inclusi i criteri di remunerazione del curatore e i mezzi di controllo della sua attività.

È dunque un istituto simile a quello previsto in Italia dall’art. 408, comma 1, c.c. nell’ambito dell’amministrazione di protezione, con la non trascurabile differenza che il suo contenuto non si limita all’individuazione della persona da designare – che, almeno in base alla lettera dell’art. 408 c.c., è l’unico elemento su cui l’atto può disporre.

Il giudice non è dal canto suo vincolato in modo assoluto dalle disposizioni dell’interessato. Ne dovrà prescindere in tutto o in parte, anche d’ufficio, quando ricorrano gravi ragioni sconosciute all’interessato o per il mutamento delle circostanze che hanno determinato le sue scelte (art. 272 c.c.).

L’autocuratela richiede l’atto pubblico, quindi va formata con l’assistenza di un notaio, che oltre a rogare l’atto dovrà poi trasmetterlo alle autorità competenti per l’iscrizione nel registro dello stato civile (Registro Civil: cfr. art. 300 c.c.).

3.2. Poderes e mandatos preventivos

Natura puramente negoziale hanno invece i poderes e i mandatos preventivos regolati dagli artt. 256 ss. c.c.

Questi strumenti, oltre a conferire all’interessato ampia libertà nel regolare le misure di protezione in caso di sua futura incapacità, producono effetto senza il bisogno di un provvedimento del giudice. Analoghi istituti sono ormai presenti in molti altri Paesi: così, fra gli altri, la Vorsorgevollmacht tedesca (su cui v. l’analoga scheda dedicata alla Germania); l’omonimo istituto austriaco regolato dai §§ 260 ss. ABGB, o il mandat de protection future francese (477 ss. c.c. francese).

La differenza tra poder e mandato corrisponde a quella che corre in Italia tra procura e mandato. Mentre la procura è negozio unilaterale, il mandato – con o senza rappresentanza – è un contratto che richiede il consenso del mandatario e lo vincola in ordine al suo oggetto. Anche quando il mandato preventivo non conferisce al mandatario poteri di rappresentanza, vale, in quanto compatibile, la disciplina dedicata in generale agli strumenti negoziali di protezione (art. 262 c.c.).

Entrambi gli strumenti possono avere funzioni ibride o produrre effetto soltanto nel caso di futura condizione di incapacità dell’interessato. Nel primo caso (c.d. poder ordinario) l’atto è immediatamente efficace e la sua funzione è quella propria di una normale procura o mandato; la peculiarità consiste nella clausola di ultrattività inclusa nell’atto (c.d. clausula de subsistencia), per la quale il mandato conserva effetto anche dopo il verificarsi della condizione di incapacità della persona.

Più mirata è la funzione dello strumento nella seconda ipotesi (c.d. poder preventivo diferido). Qui l’atto produce effetti soltanto in futuro ed è sottoposto alla condizione, sospensiva, che sopravvenga la condizione di incapacità prefigurata dal mandante. In questo caso l’interessato indicherà anche i criteri cui attenersi per verificare che la condizione si sia effettivamente avverata; e per maggiore garanzia potrà anche stabilire che il rispetto di questi criteri sia attestato con atto notarile previa conforme relazione di un perito (art. 257 c.c.).

In ogni caso, questi strumenti richiedono la forma dell’atto pubblico. Il notaio rogante è chiamato a svolgere un compito che non si esaurisce nella registrazione delle volontà della persona, ma include una importante attività di consulenza, sia sulla percorribilità giuridica che sulla opportunità delle soluzioni.

Il notaio dovrà poi curare la trasmissione dell’atto all’ufficio competente per l’iscrizione nella apposita sezione del Registro Civil (art. 260 c.c.)

L’istituto interagisce con la curatela sotto vari aspetti. Innanzitutto perché lo strumento negoziale può coesistere con quelli giudiziali o legali. Benché recessiva rispetto allo strumento negoziale, la curatela può rivelarsi necessaria quando il primo non contenga disposizioni sufficienti a fornire adeguata protezione all’interessato; o se, per qualsiasi ragione, l’atto ha perso effetto – come può accadere se è conferito al coniuge o al convivente e la convivenza viene meno; o se il giudice lo ha revocato (art. 258 c.c.).

Sotto altro profilo, il conferimento di una procura generale comporta che, una volta avveratasi la condizione di disabilità, si applica la disciplina della curatela per tutto quanto non sia regolato dalla procura – e salvo che il conferente abbia diversamente disposto (art. 259 c.c.).

Letta in controluce, da quest’ultima disposizione si ricava che per i poteri conferiti con la procura non operano le regole stabilite per la curatela, incluse quelle (art. 287 c.c.) relative agli atti che richiedono l’autorizzazione: ciò è del resto in linea con la tendenza, diffusa nei Paesi che riconoscono gli strumenti negoziali di protezione, di associare a questi strumenti una riduzione significativa dei casi in cui è necessaria l’autorizzazione del giudice per il compimento di singoli atti.

4. LEGGE APPLICABILE

Uno strumento negoziale di protezione spagnolo è efficace in Italia? L’Unione Europea non ha finora regolato la materia né dal punto di vista della legge sostanziale applicabile, né da quello della cooperazione giudiziaria.

A livello pattizio, una specifica disciplina è contenuta nella Convenzione dell’Aia 13 gennaio 2000 sulla protezione internazionale degli adulti, che, come regola generale, rinvia alla legge dello Stato in cui l’interessato ha la sua residenza abituale ed esclude l’applicazione delle norme nazionali di conflitto, quindi ulteriori rinvii (cfr. gli artt. 15 e 19 della Convenzione). Ma l’Italia, che pure l’ha firmata nel 2008, non ha ancora compiuto i passi successivi per cui la Convenzione non è attualmente in vigore nell’ordinamento italiano (la Spagna, dal canto suo, nemmeno è tra gli Stati firmatari; cosa che peraltro non osterebbe all’applicazione della legge spagnola da parte di uno Stato contraente, in quanto le norme di conflitto della Convenzione vincolano le Parti anche quando rinviano alla legge di uno Stato terzo: v. l’art. 18 della Convenzione).

Bisogna quindi affidarsi alla l. 218/1995 di riforma del diritto internazionale privato, il cui art. 43, prevede in questa materia l’applicazione della “legge nazionale dell’incapace”. Nel riferirsi alle “misure” di protezione, l’articolo evoca quelle giudiziarie e non i corrispondenti strumenti negoziali; ciononostante, la sua estensione agli strumenti negoziali, sia per l’identità di ratio sia perché la diffusione degli strumenti negoziali di protezione, è un fenomeno piuttosto recente, di cui è plausibile che il legislatore del ’95 semplicemente non abbia tenuto conto.  

Questo significa che in Italia – dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative – un cittadino italiano non potrebbe invocare l’efficacia di un poder o di un mandato preventivo che ha perfezionato, ad esempio, in Spagna, perché il diritto italiano non prevede misure di protezione di fonte puramente negoziale.

Dal canto suo, e malgrado il rinvio dell’art. 43 cit. alla legge nazionale dell’interessato, non è poi detto che il cittadino spagnolo possa far valere in Italia questi strumenti.

Anche un cittadino spagnolo potrebbe infatti vedersi negata l’efficacia in Italia di un poder o di un mandato preventivo. L’azione combinata dell’art. 13, l. 218/1995 cit. (nella parte in cui ammette il rinvio da parte della legge straniera applicabile a quella di un altro Stato) e dell’art 9, comma 6, alinea, c.c. spagnolo, che in questa materia rinvia alla legge dello Stato in cui l’interessato risiede, rendono infatti possibile, tra i vari fenomeni, anche un rinvio di primo grado, cioè di nuovo alla legge italiana; con la conseguenza che il cittadino spagnolo residente in Italia non potrebbe far valere in Italia lo strumento negoziale di protezione che si procuri in Spagna – se però risiedeva in Spagna quando lo strumento è stato perfezionato, allora l’efficacia riconosciuta anche dallo Stato italiano ex art. 43 cit. non dovrebbe venir meno per il solo fatto che in seguito l’interessato si è trasferito in Italia.

Va allora riconosciuta l’efficacia di questi strumenti al cittadino spagnolo che li faccia valere in Italia, ma a condizione che egli non risieda in Italia o in altro Paese che non riconosce gli strumenti di protezione di fonte puramente negoziale. Soddisfatta questa condizione, un giudice italiano chiamato a adottare provvedimenti modificativi o integrativi applicherà la legge sostanziale spagnola per la decisione del caso (cfr. artt. 43, comma 2, e 44 l. 218/1995), con la precisazione che potrà adottare le misure d’urgenza previste dalla legge italiana.

Lo scenario descritto è comunque destinato a cambiare in un futuro probabilmente non lontano. Nel 2023 la Commissione Europea ha presentato due proposte normative volte a regolare la circolazione transfrontaliera degli strumenti di protezione degli adulti. La prima proposta prevede una Decisione del Consiglio che impegni tutti gli Stati membri a aderire alla citata Convenzione dell’Aia 13 gennaio 2000 – o a ratificarla qualora, come l’Italia, non lo abbiano ancora fatto – la seconda, l’adozione di un Regolamento che, coordinandosi con la stessa Convenzione, rafforzi ulteriormente la cooperazione transfrontaliera in questa materia.

5. ELENCO DI FAQ

– Le medidas de apoyo possono essere utilizzate in caso di disabilità soltanto fisica?

Sì. Benché siano pensati soprattutto per le situazioni di disabilità di tipo psicosociale, questi mezzi possono essere adottati anche per situazioni di incapacità soltanto fisica.

– Ci sono soggetti che non possono assumere incarichi propri delle medidas de apoyo?

Sì. Secondo l’art. 250 c.c., questi incarichi sono preclusi ai soggetti che già forniscono all’interessato servizi assistenziali o residenziali o servizi analoghi.

– Ci sono atti vietati a coloro che assistono le persone nell’ambito delle medidas de apoyo?

Sì. L’art. 251 c.c. vieta espressamente il compimento di specifici atti nei quali è evidente una situazione di conflitto di interessi con la persona da assistere. Anche questi atti sono tuttavia consentiti quando i mezzi di protezione sono di carattere volontario e l’interessato abbia espressamente escluso questi divieti.

– Per conferire i poderes e i mandatos preventivos occorre la piena capacità di agire?

Sì, l’interessato deve essere una persona fisica maggiorenne e capace di agire.

– A chi possono essere conferiti?

Oltre alle persone maggiorenni e capaci di agire, queste funzioni possono essere affidate a enti che per statuto perseguono finalità di tutela degli interessi delle persone incapaci.

– È possibile nominare sostituti?

Sì, in caso di morte o impedimento del mandatario.

– Il procuratore può affidare a terzi il compimento di certi atti?

Sì, a condizione che l’interessato lo consenta espressamente. In ogni caso non possono essere affidati a terzi poteri inerenti la protezione della persona.

4. BIBLIOGRAFIA, LINK E CONTATTI UTILI

4.1. Riferimenti bibliograci

M. Sánchez González, Análisis de la adaptación al derecho civil español del art. 12 de la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, in Rev. Boliv. de Derecho, 2022, 684 ss.

B. Buchhalter-Montero, La discapacidad en el sistema de la jurisdicción voluntaria española: notas sobre la parte general de la ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria, in Revista ìtalo-española de derecho procesal, 2022, 87 ss.

C. Parra Rodriguez, El cambio de paradigma de la discapacidad: el modelo inclusivo en las relaciones transfronterizas, in Anuario Español de Derecho Internacional Privado, 2021, 65 ss.

S. de Salas Murillo, El nuevo sistema de apoyos para el ejercicio de la capacidad juridica en la ley española 8/2021, de 2 de Junio: panorámica general, interrogantes y retos, in Actualidad Jurídica Iberoamericana, 2022, n. 17, 16 ss.

P. Franzina, La protezione dei maggiorenni nei casi internazionali, Scuola Superiore della Magistratura, 2024

4.2. Siti web

https://www.the-vulnerable.eu/

https://commission.europa.eu/strategy-and-policy/policies/justice-and-fundamental-rights/civil-justice/civil-and-commercial-law/protection-adults_it

https://www.comunidad.madrid/servicios/servicios-sociales/informacion-medidas-apoyo

https://www.tutoretza.bizkaia.eus/pdf/Guia_Cas.pdf?hash=d124bf1c4470e759e5b78ef485f46295

https://www.plenainclusioncantabria.org/wp-content/uploads/2023/11/Reforma_Preguntas-y-respuestas_imprenta.pdf

https://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/19016-la-guarda-de-hecho-doctrina-mas-reciente-del-tribunal-supremo/

Davide Turroni

Nota – Questo documento è soggetto all’avvertenza riprodotta qui.