1. La competenza cautelare degli arbitri italiani post riforma Cartabia

In materia di arbitrato la riforma attuata dal d.lgs. 149/2022 ha segnato un’importante svolta, introducendo nell’art. 818 c.p.c. la regola generale che anche gli arbitri – quando l’arbitrato abbia sede in Italia – possono emettere provvedimenti cautelari, a condizione che le parti gli abbiano conferito tale potere con la convenzione di arbitrato o con atto scritto anteriore all’instaurazione del giudizio arbitrale. In tal caso, la competenza cautelare attribuita agli arbitri è esclusiva. Cade così, anche in Italia, il monopolio dello Stato sulla competenza cautelare civile, che finora aveva resistito con la limitata eccezione nell’arbitrato societario regolato dal d.lgs. 5/2003 (il suo art. 35 attribuiva al
collegio arbitrale il potere di sospendere le delibere assembleari impugnate; ora il d.lgs. 149/2022 ha ricollocato l’intera materia negli artt. 838-bis ss.). Questa innovazione mette l’ordinamento nazionale in sintonia con la soluzione raccomandata dalla legge modello UNCITraL (Cap. IV A.) e attuata dalla maggior parte dei Paesi basati sull’economia di mercato, col risultato di incentivare il ricorso all’arbitrato nazionale e accrescerne la competitività a livello globale.
Della competenza cautelare degli arbitri post riforma Cartabia vanno segnalate le seguenti caratteristiche:

1) è generale, nel senso che non è limitata a specifiche misure;
2) non è automatica, in quanto la convenzione di arbitrato o un accordo successivo anteriore alla instaurazione del giudizio arbitrale la deve prevedere espressamente (le parti potrebbero anche limitare il potere cautelare a talune misure, es. soltanto sequestri conservativi);
3) è esclusiva, ma, al contempo, rimane affidata al giudice ordinario finché il giudice arbitrale non assume l’incarico;
4) la decisione dell’arbitro sull’istanza cautelare (art. 818-bis c.p.c.) è reclamabile a norma dell’art. 669-terdecies c.p.c. per i soli motivi di cui all’art. 829, 1° comma, c.p.c. in quanto compatibili e per contrarietà all’ordine pubblico (la limitazione ha l’evidente obiettivo di adeguare il reclamo al principio per cui il giudice statale non può sindacare il
merito della decisione presa dall’arbitro);
5) il provvedimento cautelare non richiede l’exequatur del giudice ma è direttamente eseguibile;
6) il giudice statale è sempre competente per l’attuazione coattiva del provvedimento cautelare. In altri termini, la misura cautelare è attuata sotto il controllo del tribunale competente ratione loci ( art. 818-ter c.p.c.).
Questa, in sintesi, la formula adottata per attribuire agli arbitri italiani poteri coercitivi, i.e. di attuazione coattiva della misura cautelare. Va peraltro ricordato che, per ovviare a tale inconveniente, già nel regime previgente si ammetteva una sorta di tutela cautelare indiretta: la convenzione di arbitrato poteva infatti prevedere che le parti si impegnassero a eseguire anche decisioni cautelari adottate dagli arbitri; con questo escamotage l’inottemperanza diventava inadempimento contrattuale produttivo di responsabilità risarcitoria. Oggi, invece, la misura cautelare dell’arbitro è suscettibile di attuazione forzata diretta da parte però del giudice statale, che agisce come il francese juge d’appui, per garantire l’attuazione coattiva della misura cautelare arbitrale.

Il punto sub 5) è di particolare rilevanza per le tematiche della cooperazione giudiziaria civile affrontate in questo blog e su questo, pertanto, ci soffermeremo.

2. La circolazione, all’estero, di provvedimenti cautelari arbitrali italiani

La soluzione di riconoscere efficacia diretta alla misura cautelare dell’arbitro si discosta dalla tecnica adottata per procedere all’esecuzione forzata del lodo di condanna.
Quest’ultima è tuttora subordinata alla concessione dell’exequatur, che il giudice statale rilascia dopo aver verificato la regolarità formale della decisione dell’arbitro (art. 825 c.p.c.).
Se poi il lodo di condanna deve essere eseguito in un altro Paese, all’exequatur rilasciato dal giudice italiano si aggiunge la procedura di delibazione (i.e. di riconoscimento ed esecuzione del lodo italiano) davanti lo Stato straniero in cui il lodo deve essere eseguito (ad es. dove il debitore ha beni da aggredire). Tale procedimento, nella maggior parte degli Stati, rispetta i parametri stabiliti dalla Convenzione di New York del 1958 – Convenzione sul riconoscimento e l’esecuzione dei lodi arbitrali stranieri.
Per quanto riguarda, invece, la competenza cautelare, dal punto di vista dei rapporti transnazionali i nuovi artt. 818 ss. c.p.c. hanno rilevanti conseguenze.
La prima, ovvia conseguenza è che d’ora innanzi potranno circolare all’estero misure cautelari adottate in procedimenti arbitrali con sede in Italia. In concreto, la loro circolazione dipenderà dall’ordinamento dello Stato richiesto, che a seconda dei casi potrebbe rifiutare tout court l’attuazione della misura cautelare, subordinarla al vaglio preliminare dell’autorità giudiziaria o darvi diretta attuazione. Il fatto che lo Stato richiesto sia – come è di solito – vincolato alla Convenzione di New York del 1958 non è d’altronde decisivo: è assai dubbio, infatti, che questo strumento si applichi, oltre che ai lodi (cioè a decisioni suscettibili di accertare stabilmente il rapporto controverso), anche a decisioni arbitrali temporanee e prive di effetto d’accertamento, quali sono i provvedimenti cautelari.
Altrettanto ovvia la complicazione dovuta alla riserva di competenza cautelare del giudice statale (v. sopra, par. 1, sub p.to 3): quando la misura è richiesta ante causam – o, più esattamente, prima della costituzione dell’organo arbitrale – l’art. 818, cpv., c.p.c. prevede che la tutela cautelare sia chiesta al giudice competente ai sensi dell’art. 669-quinquies c.p.c. Questo riparto di attribuzioni produce una notevole disarmonia nel regime di circolazione del provvedimento: così, nella materia civile e commerciale soggetta al regolamento UE n. 1215/2012, la misura cautelare del giudice può circolare senza il filtro obbligatorio del procedimento di delibazione; laddove nella stessa causa la circolazione della misura resa dall’arbitro, se pure consentita, soggiace solitamente al controllo preventivo del giudice dello Stato richiesto – non sembra, peraltro, che l’attuale disciplina vieti di affidare la tutela ante causam a un arbitro d’urgenza (soluzione già prevista in alcuni regolamenti arbitrali), il che offrirebbe alle parti un’alternativa allo sdoppiamento di attribuzioni – . Si aggiungono poi specifici problemi, sia quando il provvedimento cautelare ante causam sia poi modificato in corso di causa, assumendo che la competenza dal giudice statuale passi all’arbitro; sia quando il reclamo ex art. 818-bis c.p.c. sia accolto e la corte d’appello si pronunci sul merito della cautela – assumendo che, insieme all’art. 829 c.p.c., trovi applicazione in quanto compatibile anche l’art. 830 c.p.c.

3. L’attuazione, in Italia, di provvedimenti cautelari arbitrali esteri

L’altra significativa conseguenza derivante dalla Riforma Cartabia consiste nell’avere equiparato ai provvedimenti cautelari nazionali quelli esteri (art. 818-ter c.p.c.). Anche questi ultimi sono suscettibili di attuazione in Italia senza sottostare a una precedente procedura di controllo da parte del giudice italiano (giudizio di exequatur); e questo è un fatto notevole. In genere, gli Stati che pure accettano di eseguire le misure cautelari emesse in arbitrati esteri non rinunciano poi a sottoporre il provvedimento al vaglio preventivo dei propri organi giudiziari.
Dalla sostanziale chiusura verso il potere cautelare degli arbitri, l’Italia ha finito così per farsi interprete della linea più aperta e permissiva non solo per gli arbitrati interni ma anche per quelli stranieri.
Benché se ne possa condividere lo spirito, questa svolta pone problemi di non poco conto.
Innanzitutto bisogna supporre che l’attuazione della misura cautelare straniera non sia incondizionata ma che alcuni fondamentali limiti vadano posti. Senza bisogno di invocare gli artt. 17-I e 34 del modello UNCITRAL, non credo si possa pretendere, ad esempio, che il giudice italiano dia attuazione a una misura contraria all’ordine pubblico o resa su
materia non compromettibile in arbitri secondo l’ordinamento italiano.
Dobbiamo poi immaginare che il vaglio spetti allo stesso giudice competente per l’attuazione; rimane comunque il fatto che manca un catalogo chiaro di cause ostative, né si risolve il problema col rinvio en bloc all’art. V Conv. di New York, essendo questo un catalogo pensato per le decisioni arbitrali idonee al giudicato o a produrre analoghi effetti di accertamento.