L’espressione “maternità surrogata” o “maternità per altri” definisce una variegata serie di situazioni di fatto, nelle quali una donna accetta di sottoporsi a tecniche di fecondazione assistita e di portare a termine una gravidanza, con l’impegno a consegnare il nascituro ad una coppia di «genitori sociali». A seconda delle circostanze, il nascituro potrebbe avere dei legami genetici sia la madre gestatrice, sia con uno o entrambi i genitori intenzionali, ovvero essere nato da gameti di donatori esterni a questa relazione.
La disciplina giuridica della maternità surrogata
L’approccio adottato dagli Stati rispetto a questo fenomeno è anch’esso molto diversificato: taluni ordinamenti lo ritengono lecito anche laddove comporti trasferimenti di denaro alla madre gestatrice e/o ai genitori genetici; in altri è ammessa solo la maternità surrogata “altruistica”, ovvero la questione non è regolata; in altri ancora invece la maternità surrogata è radicalmente vietata. E’ questo il caso dell’Italia: l’art. 12, comma 6, della legge n. 40/2004, nel testo attualmente vigente, prevede infatti che “[c]hiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza … la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro”. Tale sanzione si applica anche ai genitori intenzionali, per i quali viene inoltre in rilievo la novella disposta dalla l. 4 novembre 2024, n. 169. La nuova versione del testo prevede: “Se i fatti di cui al periodo precedente, con riferimento alla surrogazione di maternità, sono commessi all’estero, il cittadino italiano è punito secondo la legge italiana”. Questa prescrizione non rende la maternità surrogata un “reato universale” (come è stato invece impropriamente prospettato), poiché l’estensione delle sanzioni penali alle situazioni in cui la maternità surrogata viene realizzata all’estero riguarda solo i cittadini italiani, e si fonda dunque al principio di personalità attiva. Senza dubbio, però, la norma aggiunge un ulteriore, significativo ostacolo alla realizzazione di progetti di genitorialità tramite maternità surrogata, che l’ordinamento italiano stigmatizza anche da altri punti di vista.
Maternità surrogata e diritto internazionale privato
Nella prospettiva del diritto internazionale privato, che viene qui in rilievo, la varietà di atteggiamenti da parte degli ordinamenti nazionali solleva una importante serie di questioni legate essenzialmente alla circolazione degli status: ciò sia in situazioni “ordinarie” di mobilità delle persone e delle famiglie (si compari, per quanto attiene al diritto UE, rispetto ad un caso in cui comunque non era in gioco la maternità per altri, la sentenza Pancharevo della Corte di giustizia, su cui il commento di Ester di Napoli), sia soprattutto nei casi di “turismo procreativo” che sono spesso oggetto di attenzione da parte della giurisprudenza. Qualora infatti i genitori intenzionali risiedenti abitualmente in un Paese come l’Italia, che disciplina in modo rigido questo fenomeno, realizzino il proprio progetto di genitorialità attraverso maternità surrogata in uno Stato maggiormente permissivo, non è scontata la possibilità per il bambino nato attraverso questa tecnica di vedere riconosciuto lo status filiationis rispetto ai genitori intenzionali; ciò in particolare nelle situazioni in cui manchi un legame genetico almeno con uno di essi. E’ ben nota a questo riguardo la vicenda Paradiso e Campanelli c. Italia, nella quale le autorità italiane hanno dichiarato lo stato di adottabilità di un bambino nato in Russia grazie a maternità surrogata “doppiamente” eterologa, allontanandolo dai genitori intenzionali, senza che la Corte EDU rinvenisse una violazione dell’art. 8 CEDU: si veda in proposito la scheda informativa curata da Ornella Feraci, disponibile qui, cui si rinvia anche per l’analisi della giurisprudenza di merito, costituzionale e appunto della Corte EDU fino al 2021. Di particolare rilevanza in quel quadro risultava l’intervento della Corte costituzionale con la sentenza n. 33/2021, relativa alla situazione di un bambino nato in Canada da maternità surrogata, figlio biologico di uno dei due padri intenzionali, il cui matrimonio, celebrato appunto in Canada, era stato trascritto in Italia nel registro delle unioni civili. Il certificato di nascita del bimbo, che originariamente indicava come genitore il solo padre biologico, era stato trascritto in Italia. Successivamente, un tribunale del British Columbia aveva disposto l’inserimento nell’atto di nascita canadese anche del nome del padre intenzionale; e quest’ultimo aveva richiesto la corrispondente rettifica dell’atto di nascita italiano. La pronuncia della Corte costituzionale, fondata fra l’altro su un’attenta analisi della giurisprudenza CEDU pertinente (v. infra), individuava l’esigenza di assicurare una possibilità concreta di instaurazione di un legame di filiazione fra bambino e genitore intenzionale. Se non attraverso la trascrizione di una sentenza straniera che attesti tale legame, ciò deve essere reso possibile quantomeno attraverso un procedimento di adozione “effettivo e celere, che riconosca la pienezza del legame di filiazione tra adottante e adottato, allorché ne sia stata accertata in concreto la corrispondenza agli interessi del bambino”. La Corte costituzionale aveva escluso che questa forma di adozione potesse identificarsi con l’ “adozione in casi speciali” (v. già, al riguardo, Corte cost., sentenza n. 32/2021, par. 2.4.1.3 del considerato in diritto) indicando che il “compito di adeguare il diritto vigente alle esigenze di tutela degli interessi dei bambini nati da maternità surrogata – nel contesto del difficile bilanciamento tra la legittima finalità di disincentivare il ricorso a questa pratica, e l’imprescindibile necessità di assicurare il rispetto dei diritti dei minori, nei termini sopra precisati – non può che spettare, in prima battuta, al legislatore, al quale deve essere riconosciuto un significativo margine di manovra nell’individuare una soluzione che si faccia carico di tutti i diritti e i principi in gioco”.
Il Parlamento italiano non ha però ancora raccolto tale sollecitazione, lasciando sostanzialmente alla giurisprudenza il compito di applicare la legge 40 in modo comunque coerente con il quadro delle fonti nazionali e internazionali di riferimento.
Il quadro normativo di riferimento
Gli sviluppi giurisprudenziali più recenti, oggetto di questa scheda informativa, si inseriscono in un quadro giuridico complesso, composto da fonti di diritto nazionale (in primis la Costituzione) ma anche da fonti internazionali, su cui si fonda una giurisprudenza costituzionale, dei giudici ordinari e della Corte EDU sempre più ricca e articolata.
Per quanto riguarda specificamente le fonti internazionali, è recente la decisione del Consiglio affari generali della Conferenza dell’Aja di diritto internazionale privato di privato di interrompere i lavori avviati nel 2016 relativi ad una possibile convenzione in materia; né del resto è stato ancora adottata la proposta di Regolamento UE relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento delle decisioni e all’accettazione degli atti pubblici in materia di genitorialità e all’istituzione di un certificato europeo di paternità, presentata il 7 dicembre 2022 sulla scia della sentenza Pancharevo.
Altri strumenti multilaterali, di portata universale e regionale, hanno però un rilievo significativo: innanzitutto la Convenzione ONU sui Diritti dell’Infanzia e dell’Adolescenza, strumento di cui sono parti insieme all’Italia tutti i Paesi membri dell’Unione europea e del Consiglio d’Europa. L’art. 3 della Convenzione sancisce, innanzitutto, il principio per il quale: “In tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente”. Come si vedrà, tale principio ha importanti ricadute anche sui profili internazionalprivatistici della disciplina. Fra le altre norme rilevanti vi sono:
- L’art. 2, che impegna le Parti a tutelare i diritti dei minori “senza distinzione di sorta”;
- L’art. 7, sul diritto del minore ad essere “registrato immediatamente al momento della sua nascita”, ad un nome, ad una cittadinanza, “e, nella misura del possibile, a conoscere i suoi genitori e a essere allevato da essi”;
- L’art. 8, che impegna gli Stati parti a “rispettare il diritto del fanciullo a preservare la propria identità, ivi compresa la sua nazionalità, il suo nome e le sue relazioni familiari, così come riconosciute dalla legge, senza ingerenze illegali”;
- L’art. 9, secondo il quale gli “Stati parti vigilano affinché il fanciullo non sia separato dai suoi genitori contro la loro volontà a meno che le autorità competenti non decidano, sotto riserva di revisione giudiziaria e conformemente con le leggi di procedura applicabili, che questa separazione è necessaria nell’interesse preminente del fanciullo”.
Di notevole impatto pratico nella prospettiva che qui interessa è poi l’art. 8 della Convenzione europea dei diritti umani, che tutela fra l’altro il diritto di ogni persona “al rispetto della propria vita privata e familiare”, anche in combinato disposto con l’art. 14. Questa disposizione vieta ogni discriminazione nella tutela dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla Convenzione stessa. La giurisprudenza pertinente della Corte EDU influisce significativamente sull’approccio adottato dai tribunali italiani rispetto alla surrogazione di maternità.
La giurisprudenza della Corte EDU
I parametri interpretativi di fondo della giurisprudenza della Corte EDU in materia di protezione della vita privata e familiare nelle situazioni qui considerate sono ormai ben consolidati, a partire dalle sentenze Mennesson e Labassee c. Francia e Paradiso e Campanelli c. Italia, e dal parere consultivo sul riconoscimento nel diritto interno di un legame giuridico genitore-figlio fra un bambino nato da gestazione per altri all’estero e la madre intenzionale, del 10 aprile 2019: il diniego di trascrizione di certificati di nascita o di riconoscimento di sentenze costitutive di legami di filiazione formati all’estero è questione suscettibile di interferire con i diritti tutelati dall’art. 8 CEDU, quantomeno sotto il profilo del diritto alla vita privata – ma, eventualmente, anche con il diritto alla vita familiare del minore, che rispetto ai genitori puramente intenzionali può venire in essere de facto, purché la durata e la natura di tali legami fattuali sia sufficientemente significativa (v. Paradiso e Campanelli, parr. 140 ss.). Ancora, in mancanza di un consensus europeo in materia, gli Stati parti hanno un margine di apprezzamento al riguardo, ma il particolare rilievo della relazione genitore-figlio per l’identità della persona impone di assicurare almeno la possibilità di instaurare un legame giuridico di natura parentale con il genitore puramente intenzionale, qualora ciò corrisponda all’interesse del minore (v. il parere consultivo citato, par. 44 ss.). Ancora, il parere consultivo sottolinea che l’art. 8 non impone un obbligo generale di riconoscere ab initio una relazione parentale attraverso la trascrizione di un certificato di nascita formato all’estero e in cui sia indicato il genitore puramente intenzionale: anche l’adozione può costituire un mezzo adeguato per costituire tale relazione, laddove la procedura consenta decisioni rapide, che evitino prolungati periodi di incertezza per il minore, e includano un apprezzamento in concreto del suo migliore interesse (ivi, par. 54-55).
La giurisprudenza EDU più recente si muove nel solco di tali indicazioni: ad esempio la sentenza D.B. e altri c. Svizzera del 22 novembre 2022 (ricorsi nn. 58817/15 e 58252/15, su cui si veda il commento di Ilaria Aquironi) ha confermato l’approccio appena discusso con riferimento alla situazione di una coppia omosessuale, constatando la violazione dell’art. 8 con riferimento al rifiuto delle autorità svizzere di trascrivere l’atto di nascita californiano nella parte riguardante il genitore puramente intenzionale, senza che per quasi otto anni l’ordinamento interno offrisse una possibilità alternativa per la costituzione del legame parentale. Laddove invece l’ordinamento interno preveda tale possibilità alternativa, il rifiuto di trascrizione dell’atto di nascita con riferimento al genitore intenzionale è in linea di principio considerato compatibile con la Convenzione. Ciò è stato confermato in una serie di casi resi nei confronti dell’Italia: ad esempio, la sentenza C. c. Italia (n. 47196/21) del 31 agosto 2023, relativo al rifiuto degli ufficiali di Stato civile di trascrivere l’atto di nascita formato all’estero relativo ad una minore nata da maternità surrogata, ha escluso la violazione dell’art. 8 con riferimento alla madre intenzionale proprio alla luce della possibilità di ricorrere all’istituto dell’adozione in casi speciali – nella lettura datane dalla Corte costituzionale nella sentenza 78/2022 di cui si dirà meglio oltre. Nello stesso senso si è orientata anche la decisione Nuti ed altri c. Italia (nn. 47998/20 e 23142/21, del 20 maggio 2023; v. peraltro la decisione Bonzano c. Italia, della medesima data, la quale sottolinea la possibilità di trascrizione parziale degli atti di nascita con riferimento quantomeno al genitore biologico). È significativo del resto che, in situazioni diverse dalla surrogazione di maternità, la Corte abbia ritenuto compatibile con l’art. 8 CEDU anche l’annullamento della trascrizione dell’atto di nascita formato all’estero, per quanto attiene al nome della madre intenzionale, essendovi la possibilità per lei di richiedere l’adozione (X e altri c. Italia, n. 42247/2023, sentenza del 9 ottobre 2025); e che l’adozione possa costituire una forma adeguata di riconoscimento del vincolo genitoriale anche rispetto alla madre genetica, la cui partner sia madre gestazionale (R.F. ed altri c. Germania, n. 46808/2016, sentenza del 12 novembre 2024). Ancora, l’assenza di un’alternativa all’adozione non necessariamente porta ad una violazione dell’art. 8 laddove la decisione di rifiutare il riconoscimento del legame parentale sia stata effettuata con una valutazione in concreto del superiore interesse del minore (A.M. c. Norvegia, n. 30254/18 del 30 marzo 2022).
Un atteggiamento analogo si rinviene nella giurisprudenza EDU concernente le tempistiche per il riconoscimento del legame genitoriale biologico nei casi di maternità surrogata. In particolare, nella sentenza C. c. Italia la Corte europea ha constatato la violazione dell’art. 8 della Convenzione con riferimento al rifiuto di trascrivere parzialmente l’atto di nascita anche per quanto attiene al legame parentale con il padre biologico, lasciando la minore in una situazione di incertezza relativamente alla propria situazione giuridica per oltre quattro anni; la Corte ha sottolineato al riguardo l’esistenza di un “obbligo di diligenza eccezionale” in capo alle autorità interne laddove sia in gioco una decisione sulla relazione di una persona con il proprio figlio, poiché il passaggio del tempo rischia di risolvere la questione “per fatto compiuto” (par. 58), concludendo che le autorità italiane non si erano conformate a tale obbligo. E proprio il consolidamento del “fatto compiuto” è la conseguenza tratta dalla Corte EDU nel caso A.L. c. Francia (n. 13344/30, sentenza 7 aprile 2022), in un caso in cui il genitore genetico era risultato vittima di una violazione dell’art. 8 CEDU a causa della lunga durata dei procedimenti giudiziari avviati per ottenere il riconoscimento di paternità, ma il rifiuto di riconoscimento del vincolo genitoriale è stato comunque considerato compatibile con la Convenzione in quanto non corrispondente al superiore interesse del minore.
La giurisprudenza italiana
Nella perdurante inerzia del legislatore, sono gli sviluppi della giurisprudenza interna ad assicurare un sempre maggiore adeguamento dell’ordinamento italiano alle indicazioni della Corte di Strasburgo e alle prescrizioni della Costituzione.
Corte costituzionale, sentenza n. 79/2022
Un primo importante tassello in questa direzione è venuto, nel periodo considerato, dalla Corte Costituzionale: la sentenza 79/2022, del 30 marzo, ha almeno in parte posto rimedio alle difficoltà sorte in relazione all’utilizzo dell’adozione in casi speciali per costituire legami di genitorialità, dichiarando l’incompatibilità dell’art. 55 l. n. 184/1983 con gli articoli 3 e 31 della Costituzione, oltre che con l’art. 117 letto congiuntamente con l’art. 8 CEDU, nella misura in cui non consente l’instaurazione “di rapporti civili tra il minore adottato in casi particolari e i parenti dell’adottante” (par. 10).
La pronuncia riguarda la situazione di una coppia del medesimo sesso, il cui matrimonio all’estero era stato trascritto come unione civile in Italia; uno dei partner era divenuto padre biologico di una bimba nata da madre surrogata, mentre l’altro partner ha presentato istanza di adozione ai sensi dell’art. 44, comma 1, lettera d), della legge n. 184 del 1983, chiedendo anche “il riconoscimento, quale effetto della sentenza di adozione, dei rapporti civili della minore con i propri parenti”. Su tale ultimo aspetto, non previsto dalla disciplina civilistica allora vigente, il Tribunale per i minorenni dell’Emilia-Romagna ha appunto sollevato questione di costituzionalità. La Corte costituzionale ha affrontato il tema sottolineando (considerato in diritto, par. 7.1.1) che lo “stato giuridico di figlio è il fulcro da cui si diramano i legami familiari, accomunati dal medesimo stipite (art. 74 cod. civ.)”, e che la “rete dei legami parentali incarna (…) uno dei possibili istituti che la Repubblica è chiamata a favorire al fine di proteggere, con una proiezione orizzontale dell’obiettivo costituzionale, l’interesse del minore” (par. 7.1.2).
Dunque,
[i]rragionevolmente un profilo così rilevante per la crescita e per la stabilità di un bambino viene regolato con la disciplina di un istituto, qual è l’adozione del maggiore d’età, plasmato su esigenze prettamente patrimoniali e successorie. La norma censurata priva, in tal modo, il minore della rete di tutele personali e patrimoniali scaturenti dal riconoscimento giuridico dei legami parentali, che il legislatore della riforma della filiazione, in attuazione degli artt. 3, 30 e 31 Cost., ha voluto garantire a tutti i figli a parità di condizioni, perché tutti i minori possano crescere in un ambiente solido e protetto da vincoli familiari, a partire da quelli più vicini, con i fratelli e con i nonni. Al contempo, la disciplina censurata lede il minore nell’identità che gli deriva dall’inserimento nell’ambiente familiare del genitore adottivo e, dunque, dall’appartenenza a quella nuova rete di relazioni, che di fatto vanno a costruire stabilmente la sua identità (par. 8.2).
Di qui la declaratoria di incostituzionalità della disciplina pertinente.
Corte di cassazione, SS.UU., sentenza n. 38162/2022
Un’ulteriore “flessione interpretativa” dell’istituto dell’adozione in casi speciali è intervenuta con la sentenza della Corte di cassazione, Sezioni Unite, n. 38162 del 30 dicembre 2022, resa nel medesimo procedimento in cui era stata sollevata la questione di costituzionalità di cui alla sentenza n. 33/2021 menzionata sopra. Sulla base di una motivazione lunga e articolata, densa di riferimenti alla giurisprudenza della Corte EDU già richiamata e della Corte costituzionale, oltre che di spunti di diritto comparato, le Sezioni Unite hanno ribadito che il divieto di maternità surrogata posto dalla legge 40 costituisce principio di ordine pubblico internazionale nell’ordinamento italiano, valorizzando altresì considerazioni legate al superiore interesse del minore ed un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’istituto dell’adozione in casi speciali, tesa a limitare la rilevanza del mancato assenso del genitore biologico all’adozione del genitore intenzionale: tale eventuale mancato assenso non è atto meramente discrezionale, ma “può e deve essere valutato esclusivamente sotto il profilo della conformità all’interesse del minore, secondo il modello del dissenso al riconoscimento” (par. 11).
In tale contesto, ad avviso della Suprema corte è
essenziale la ricerca, anche nel caso della maternità surrogata, della soluzione ottimale del superiore interesse del minore (…) non astrattamente considerato bensì concretamente valutato anche nell’assorbente e decisiva ottica del rapporto e del connesso principio di responsabilità, e come tale, quindi, anche realisticamente interpretato in funzione dell’eventuale necessità di preservare, pure in prospettiva, comprovate effettive relazioni familiari instauratesi tra lo stesso minore e il genitore d’intenzione – non può non rappresentare l’irrinunciabile parametro di commisurazione da cui muovere per la costruzione anche dello stato giuridico del figlio nato da maternità surrogata. L’interesse superiore del minore può risultare anche fondativo di un vero e proprio rapporto di filiazione, ma deve basarsi su un corrispondente legame affettivo di tipo familiare dotato dei caratteri della effettività e della stabilità. Va da sé che una valutazione negativa circa la sussistenza del requisito dell’interesse del minore non può fondarsi sull’orientamento sessuale del richiedente l’adozione e del suo partner. (parr. 22-23).
Le Sezioni Unite hanno quindi affermato il seguente principio di diritto:
Poiché la pratica della maternità surrogata, quali che siano le modalità della condotta e gli scopi perseguiti, offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane, non è automaticamente trascrivibile il provvedimento giudiziario straniero, e a fortiori l’originario atto di nascita, che indichi quale genitore del bambino il genitore d’intenzione, che insieme al padre biologico ne ha voluto la nascita ricorrendo alla surrogazione nel Paese estero, sia pure in conformità della lex loci. Nondimeno, anche il bambino nato da maternità surrogata ha un diritto fondamentale al riconoscimento, anche giuridico, del legame sorto in forza del rapporto affettivo instaurato e vissuto con colui che ha condiviso il disegno genitoriale. L’ineludibile esigenza di assicurare al bambino nato da maternità surrogata gli stessi diritti degli altri bambini nati in condizioni diverse è garantita attraverso l’adozione in casi particolari, ai sensi dell’art. 44, primo comma, lettera d), della legge n. 184 del 1983. Allo stato dell’evoluzione dell’ordinamento, l’adozione rappresenta lo strumento che consente di dare riconoscimento giuridico, con il conseguimento dello status di figlio, al legame di fatto con il partner del genitore genetico che ha condiviso il disegno procreativo e ha concorso nel prendersi cura del bambino sin dal momento della nascita.
La sentenza della Corte costituzionale n. 68/2025
Questo approccio non è stato scalzato dalla sentenza ì della Corte costituzionale n. 68/2025. Tale pronuncia ha definitivamente affermato la strutturale inidoneità dell’adozione in casi speciali a costituire il rapporto di genitorialità giuridica in una ipotesi di PMA che però non coinvolgeva ipotesi di surrogazione di maternità. La questione di costituzionalità sollevata dal Tribunale di Lucca “[n]el silenzio del legislatore e a fronte sia degli interventi disomogenei degli ufficiali di stato civile sia dei non univoci e non del tutto risolutivi approdi interpretativi della giurisprudenza” successiva alla sentenza 32/2021 (par. 1.3, considerato in fatto), riguardava l’impugnazione da parte della Procura della Repubblica di un atto di nascita “in quanto riportava la dichiarazione di riconoscimento resa da due donne nelle rispettive qualità di madre biologica (…) e madre intenzionale” (ivi, par. 1.1). In una situazione in cui la procedura di procreazione medicalmente assistita eterologa era intervenuta all’estero e nel rispetto della lex loci, il giudice rimettente censurava le disposizioni che impediscono “l’attribuzione dello status di figlio riconosciuto anche dalla cosiddetta madre intenzionale che, insieme alla madre biologica (per tale dovendosi intendere la donna che ha partorito), abbia prestato il consenso alla pratica fecondativa e, comunque, laddove impone la cancellazione dall’atto di nascita del riconoscimento compiuto dalla madre intenzionale”.
La corte Costituzionale ha considerato fondate le questioni sollevate “in riferimento agli artt. 2, 3 e 30 Cost.”, affermando altresì l’esistenza, nel nostro ordinamento, di una forma di responsabilità genitoriale “scaturente dalla «volontà [che] porta alla nascita una persona che altrimenti non
sarebbe nata» (sentenza n. 127 del 2020) e che implica il diritto del nato a vedersi riconosciuto
come figlio di chi quella nascita ha voluto” (ibid., par. 5). Secondo la Corte, dal “comune impegno volontariamente assunto discendono i doveri inerenti alla responsabilità genitoriale” (par. 7); ciò “anche in ipotesi di scissione tra identità biologica e identità giuridica, fondata, in base all’art. 6 della legge n. 40 del 2004, sul consenso comune al progetto di genitorialità, ritenuto titolo idoneo a fondare lo status filiationis” (ivi, par. 6). A tale assunzione di responsabilità corrispondono poi dei diritti in capo al minore, enunciati dal codice civile e da intendersi alla luce del “principio guida” del “miglior interesse del minore”; principio questo ricavabile dagli artt. 2 e 30 della Costituzione nonché da “molteplici fonti internazionali, indirettamente o direttamente vincolanti il nostro ordinamento” (ivi, par. 8, con un richiamo alla sentenza n. 79/2022 della medesima Corte), e che ha progressivamente assunto “centralità … nel sistema normativo, alla luce dei princìpi costituzionali e della stessa evoluzione della legislazione ordinaria” (ivi, par. 8.2).
Sarebbe incompatibile con tale superiore interesse una situazione per la quale i minori siano “destinati restare incardinati nel rapporto con un solo genitore, proprio perché non riconoscibili dall’altra persona che ha costruito il progetto procreativo” (ivi, par. 9.1), e anche l’istituto dell’adozione in casi speciali resta strutturalmente inidoneo a soddisfare le
esigenze del riconoscimento dello stato di figlio sin dal momento della nascita quale conseguenza che discende, come nella generalità dei casi, dal comune impegno genitoriale assunto all’inizio del relativo percorso attraverso la PMA (par. 9.3).
La “assoluta incertezza e imprevedibilità” in ordine allo stato giuridico del nato, che rischia di lasciarlo in una condizione di “perpetua precarietà”, è inoltre rafforzata dalla
significativa eterogeneità di comportamenti tenuti dagli ufficiali di stato civile in ordine alla decisione di iscrivere o meno il nome della madre intenzionale del nato da PMA, oltre che dai pubblici ministeri in ordine alla decisione, in caso di iscrizione, di chiedere la rettificazione dell’atto (par. 10).
Tuttavia, la Corte costituzionale ha sottolineato che l’interesse del minore, per quanto preminente, resta suscettibile di bilanciamento “in presenza di un interesse di pari rango” (par. 12). Nel caso di specie, la Corte ha constatato
l’insussistenza di un controinteresse tale da giustificare un bilanciamento rispetto all’interesse del minore a vedersi riconosciuto automaticamente e sin dalla nascita lo status di figlio anche della madre intenzionale” (par. 14), dichiarando su questa base l’illegittimità costituzionale dell’art. 8 l. n. 40/2004, “nella parte in cui non prevede che pure il nato in Italia da donna che ha fatto ricorso all’estero, in osservanza delle norme ivi vigenti (…), a tecniche di procreazione medicalmente assistita ha lo stato di figlio riconosciuto anche della donna che, del pari, ha espresso il preventivo consenso al ricorso alle tecniche medesime e alla correlata assunzione di responsabilità genitoriale” (par. 15).
La Corte sottolinea tuttavia (par. 12.1) che
la situazione in esame si distingue radicalmente dall’ipotesi di ricorso alla cosiddetta maternità surrogata, in cui viene in considerazione la finalità di disincentivare il ricorso a una pratica che l’ordinamento italiano considera meritevole di sanzione penale e violativa di un principio di ordine pubblico, in quanto offende la dignità della donna.
E la riprovazione dell’ordinamento italiano per la maternità surrogata emerge in modo ancora più chiaro alla luce dell’intervento legislativo di cui alla l. 169/2024, discusso sopra.
Corte di cassazione, I Sezione civile, ordinanza interlocutoria nella causa 10665/2025
Peraltro, la sentenza n. 68 ha recentemente indotto la I Sezione della Corte di cassazione a rimettere alle Sezioni unite, con ordinanza interlocutoria 6 gennaio-12 marzo 2026, 0665/2025 R.G., un’altra questione relativa alla maternità surrogata, che mira a sollecitare, da un lato, una riforma della nozione di “ordine pubblico” riaffermata nella sentenza 38162/2022, e dall’altro a cercare una via alternativa all’adozione nei casi speciali per costituire il legame di genitorialità giuridica.
La vicenda riguarda il rifiuto di trascrizione, per contrarietà all’ordine pubblico appunto, di un atto di nascita formato in Ucraina, e concernente un minore nato da “fecondazione assistita eterologa di tipo gestazione per sostituzione, nel pieno rispetto della lex loci”, in una situazione in cui il padre intenzionale è anche il padre genetico del minore, il gamete femminile è stato fornito da donatrice anonima e l’embrione è stato impiantato in donna portatrice. Il certificato di nascita ucraino indica la madre intenzionale, moglie del padre, come madre del bambino.
I genitori intenzionali hanno presentato reclamo contro il diniego, contestando che la valutazione amministrativa in ordine alla trascrivibilità
deve limitarsi alla legittimità formale dell’atto, alla sua corrispondenza alla lex loci ed alla mancanza di ostacoli di carattere penale, nel caso di specie insussistenti per l’intervenuta definitiva archiviazione del reato originariamente contestato di alterazione di stato civile.
Sia il Tribunale che, successivamente, la Corte d’appello hanno invece ritenuto che l’Ufficiale di stato civile avesse effettuato un controllo doveroso (par. 1.1).
L’ordinanza interlocutoria qui discussa prospetta, pur in modo non vincolante, la correttezza di questo approccio ma chiede la rimessione alle Sezioni unite della decisione su altri motivi di impugnazione sollevati dai ricorrenti, attinenti ai diritti fondamentali dei minori. Più specificamente, la Prima sezione ribadisce la
contrarietà ai principi di ordine pubblico internazionale del ricorso alla gestazione per sostituzione, rafforzata dall’inasprimento della norma penale relativa alla perseguibilità del reato di cui all’art. 12 della Legge 40/2004, ed alla ferma necessità del bilanciamento da operare tra il sistema assiologico di valori costituzionali ed internazionali che definiscono lo statuto di tutele del minore ed i principi di pari rango relativi alla dignità della donna e del minore posti a sostegno del limite di ordine pubblico internazionale (par. 6.1).
Tuttavia, “dubita che l’adozione in casi particolari ex art. 44 lett. d) l. 184/1983, possa ancora rappresentare una sede di bilanciamento adeguata al metro dei principi costituzionali e sovranazionali in materia”, anche alla luce di quanto statuito, appunto, dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 68. L’ordinanza sottolinea invece
l’esigenza di ricercare nel sistema una soluzione che, pur fondandosi su un rigoroso accertamento giudiziale e senza alcun automatismo, sia effettivamente informata al principio di uguaglianza nei modelli normati di filiazione, senza che, come la Corte Costituzionale afferma rammentando la propria decisione n. 494/2002, il giudizio sul disvalore della condotta dei genitori, possa essere traslato sulla sfera giuridica del nato, affievolendone la tutela.
Il provvedimento fa leva sulle sentenze nn. 32/2021 e 68/2025 per prospettare che la disciplina relativa al riconoscimento di figlio nato da incesto potrebbe rappresentare, anche nel caso della maternità surrogata, un migliore modello di contemperamento fra l’esigenza di sanzionare un comportamento illecito da parte dei genitori (o degli aspiranti tali) e “la necessità di assicurare, attraverso il bilanciamento, la tutela del preminente interesse del minore, il quale rimane del tutto estraneo alla vicenda procreativa di cui è frutto” (par. 1). Invero, la disciplina di cui all’art. 251 cc., nel testo attualmente vigente, ispirata alle indicazioni fornite dalla stessa Corte costituzionale nella sentenza n. 494/2002, “conosce l’ipotesi della costituzione dello status filiationis previo rigoroso accertamento giudiziale, tuttavia sollecitabile anche direttamente dal figlio, se minore, con l’assistenza del tutore ex art 273 c.c. o autonomamente dal raggiungimento della maggiore età” (par. 16). Ad avviso del Collegio, merita
di essere indagato se questo modello di riconoscimento dello status garantisca l’ineludibile bilanciamento che la contrarietà ai principi di ordine pubblico internazionale impone e possa, al contempo, assicurare al figlio la tutela del proprio diritto alla bigenitorialità, all’identità, ad uno sviluppo della personalità coerenti con le relazioni primarie che ha stabilito e con la relazione fondante il progetto di genitorialità che ha determinato la sua nascita, tenuto conto della consolidata relazione genitoriale del minore con entrambi i ricorrenti.
31 marzo 2026
Serena Forlati
Nota – Questo documento è soggetto all’avvertenza riprodotta qui.