Cass. sez. I, ordinanza 5 luglio 2022, n. 27774
La Corte di cassazione, con ordinanza n. 27774/2022, è tornata a pronunciarsi in materia di sottrazione internazionale di minore a norma della Convenzione dell’Aja del 1980 e del regolamento n. 2201/2003 relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale (“Bruxelles II bis“), chiarendo ulteriormente i principi riguardanti la residenza abituale del minore neonato, nato nello Stato diverso da quello della precedente residenza abituale della famiglia e, più in generale, i presupposti per la sussistenza di una condotta sottrattiva.
Il procedimento
Su istanza ai sensi dell’art. 8 della Convenzione dell’Aja del 1980 proposta dal padre dei minori, il Tribunale per i minorenni di Bari ha emesso ordine di rimpatrio presso la loro residenza abituale in Portogallo.
Avverso tale pronuncia, la madre ha proposto ricorso in Cassazione nel quale ha dedotto la violazione dell’art. 11, par. 1 del regolamento n. 2201/2003 e dell’art. 3 della Convenzione dell’Aja per aver il Tribunale per i minorenni erroneamente ritenuto che la residenza abituale, tanto del minore neonato quanto del fratello maggiore, fosse in Portogallo; con il terzo motivo, la violazione dell’art. 15 della Convenzione dell’Aja per non aver tenuto conto della decisione del giudice portoghese, emessa nell’ambito del procedimento di divorzio promosso dal marito, che riconosceva la residenza abituale dei minori in Italia; la ricorrente lamentava inoltre la violazione degli articoli 3, 4, 12 e 13 della Convenzione dell’Aja per aver il Tribunale per i minorenni erroneamente ritenuto l’illiceità del trattenimento in Italia dei minori e, infine, dell’art. 13, par. 1, lett. b) della Convenzione dell’Aja per non aver il Tribunale per i minorenni rigettato l’istanza di rientro relativamente al figlio minore più grande.
La pronuncia
La Corte di cassazione ha accolto il ricorso cassando la decisione impugnata e rinviando al Tribunale per i minorenni di Bari in diversa composizione.
In via preliminare, i giudici di legittimità, pur esprimendo la necessità di procedere ad una trattazione unitaria dei primi due motivi di ricorso, riguardanti rispettivamente il secondogenito nato in Italia e il primogenito vissuto nei primi anni in Portogallo, non essendo considerata conforme al superiore interesse di entrambi la loro eventuale separazione, hanno comunque evidenziato la diversa posizione dei due minori rispetto all’accertamento della condotta sottrattiva.
Su queste premesse, la suprema Corte ha confermato che la determinazione della residenza abituale dei minori è propedeutica all’accertamento di una condotta sottrattiva unilaterale di uno dei genitori che arbitrariamente ponga in essere un trasferimento o un mancato rientro del minore presso la sua residenza abituale.
La Corte di Cassazione ha, quindi, ribadito che, in relazione al minore più grande, l’esistenza di una situazione di crisi e conflittualità nella coppia già al momento dello spostamento deciso concordemente in un altro Stato membro, unitamente alla considerazione di altri elementi fattuali, quali la non determinazione di una data di rientro, l’iscrizione a scuola del minore nello Stato membro di destinazione, il trasferimento di entrambi i genitori esercenti la responsabilità genitoriale, é chiaro indice di una mancanza di determinazione comune con carattere di affidabilità relativamente alla residenza abituale.
Di conseguenza, in mancanza di una tale determinazione, gli elementi di fatto mostrano che lo spostamento della famiglia è stato determinato da una scelta comune di tutto il nucleo familiare, senza alcuna certezza in merito al rientro ed al futuro dell’unione coniugale, con la conseguente impossibilità di ravvisare, in tali circostanze, una condotta sottrattiva della madre che si è opposta al rientro in Portogallo.
In relazione al minore neonato, la Suprema Corte si è espressa conformemente ai principi già elaborati dalla Corte di giustizia dell’UE, confermando che la residenza abituale di un minore nato e vissuto in un solo Stato membro deve essere individuata in quest’ultimo Stato, non sussistendo alcun collegamento territoriale del neonato con lo Stato membro in cui avevano la residenza abituale i genitori prima della sua nascita.
In conclusione, l’autorità giudiziaria così interpellata, ha ritenuto pacifico che la residenza abituale del neonato fosse nello Stato membro in cui lo stesso era nato e cresciuto e che non potesse essere considerata illegittima la condotta della madre, né sotto un profilo del trasferimento né del trattenimento, neanche nei confronti del primogenito in ragione dell’esistenza di indici di stabilizzazione nello Stato di destinazione, in quanto lo spostamento è avvenuto di comune accordo tra i genitori esercenti la responsabilità genitoriale, quando non esisteva alcuna certezza in merito al futuro della famiglia e della coppia, come ha confermato la volontà del padre di rimettere una tale decisione all’autorità giudiziaria dello Stato membro della loro ultima residenza abituale.