L’art. 31, primo comma, della legge n. 218 del 1995 – così come sostituito dall’art. 29, secondo comma, del decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149 (c.d. Riforma Cartabia) – prevede oggi che la legge applicabile alla separazione personale o allo scioglimento del matrimonio sia da individuare applicando il regolamento n. 1259/2010 relativo ad una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale, e successive modificazioni (c.d. regolamento “Roma III”). La nuova formulazione dell’art. 31 della legge n. 218/1995 persegue un triplice obiettivo: ricorda che esiste il regolamento Roma III, ne estende unilateralmente l’operatività ai divorzi di natura privata, esclusi dal regolamento (per tali intendendosi i divorzi pronunciati senza l’intervento di un’autorità statale, ad esempio – nel caso Sahyouni – mediante dichiarazione unilaterale di uno dei coniugi dinanzi a un tribunale religioso in Siria), e stabilisce il momento ultimo della scelta.
Ambito spaziale e temporale di applicazione del Regolamento Roma III
Come già segnalato in questo post, tramite il Regolamento Roma III, diciassette Stati membri dell’Unione europea (Austria, Belgio, Bulgaria, Estonia, Francia, Germania, Grecia, Italia, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Portogallo, Romania, Slovenia, Spagna e Ungheria) hanno attuato fra loro una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile alla separazione personale e al divorzio. Il Regolamento Roma III è direttamente applicabile, in tali Stati membri, a partire dal 21 giugno 2012.
Scelta della legge applicabile
Nel citato post, si è segnalato che l’art. 5 del regolamento Roma III prevede che i coniugi possano anzitutto designare essi stessi, di comune accordo, la legge applicabile al divorzio e alla separazione personale.
La scelta, lo ricordiamo, può avere ad oggetto soltanto:
a) la legge del paese in cui entrambi i coniugi hanno la residenza abituale al momento dell’accordo;
b) la legge del paese di ultima residenza abituale dei coniugi (a patto che uno di essi vi risieda ancora al momento dell’accordo);
c) la legge dello Stato di cui uno dei coniugi sia cittadino;
d) la lex fori.
Divorzio senza separazione
Il rilievo attribuito dall’art. 5 del regolamento Roma III alla volontà delle parti ai fini della individuazione della legge applicabile allo scioglimento del matrimonio fa sì che, queste ultime, anche in Italia – qualora siano soddisfatti i criteri di collegamento da tale disposizione indicati – possano optare per l’applicazione di una normativa sostanziale che esclude lo step della separazione.
In tal modo si può ottenere subito la cessazione degli effetti civili del matrimonio/divorzio. Solo, però, in sede giurisdizionale (così Tribunale Torino, 1° giugno 2018, banca dati Dejure), in quanto, la possibilità di ottenere il divorzio o la cessazione degli effetti civili del matrimonio tramite convenzione di negoziazione assistita da almeno un avvocato o avanti all’ufficiale di stato civile (rispettivamente: ai sensi degli artt. 6 e 12 del d. l. n. 132 del 2014 convertito con modifiche con l. 162 del 2014), è espressamente limitata ai casi previsti dall’art. 3, primo comma, numero 2), lettera b), della legge italiana 1º dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni.
Dall’esame della nuova Banca dati di merito pubblica – contenente le decisioni emesse da tribunali e corti d’appello a partire dal 1° gennaio 2016 (esclusi i provvedimenti relativi a famiglia, minori e stato delle persone) e liberamente accessibile tramite SPID o carta di identità elettronica – emerge che sono plurime le situazioni in cui i coniugi hanno approfittato di tale possibilità.
Segnatamente, si è avuto divorzio senza separazione:
i) in situazioni in cui ambedue i coniugi avevano nazionalità diversa da quella italiana, nel caso di specie rumena, ed avevano concordemente chiesto al giudice di applicare tale legge al giudizio di scioglimento del matrimonio (Tribunale di Ferrara, 2 febbraio 2024, N. R.G. 00000019/2024; Tribunale di Lodi, 13 febbraio 2024, N. R.G. 00003184/2023; Tribunale di Torino, 28 febbraio 2024, N. R.G. 00015651/2023). In particolare, in base all’art. 373 del codice civile rumeno, rubricato “Motivi di divorzio”, e riportato nella motivazione di quest’ultima pronuncia: “Il divorzio può avvenire: a) per accordo tra i coniugi, su richiesta di entrambi coniugi o di uno dei coniugi sostenuto dall’altro coniuge; b) quando, per motivi solidi, i rapporti tra i coniugi sono gravemente feriti e la continuazione del matrimonio non più possibile; c) su richiesta di un coniuge, dopo una separazione in fatto, che dura da almeno 2 anni”. Il Codice di famiglia rumeno non prevede la separazione: si può quindi procedere direttamente con il divorzio);
i.b) in casi in cui ambedue i coniugi avevano nazionalità marocchina (Tribunale di Torino, 2 marzo 2024, N. R.G. 00015924/2023) e, nel ricorso congiunto, avevano chiesto al giudice l’applicabilità della legge nazionale dei coniugi che prevede il divorzio c.d. “diretto”
ii) in situazioni in cui la legge di uno dei coniugi era cittadino prevede la possibilità di ottenere subito il divorzio, senza passare per la separazione. Ad esempio:
a) nel caso in cui uno dei coniugi era cittadino rumeno ma entrambi avevano concordemente chiesto l’applicazione di tale legge (Tribunale di Prato, 12 febbraio 2024, N.R.G. 00002345/2023; Tribunale di Pavia, ord. 14 giugno 2023, N. R.G. 00000625/2023);
b) nel caso in cui uno dei coniugi era moldavo ed entrambi avevano concordemente chiesto l’applicazione degli artt. 35 e ss. del locale cod. della famiglia (Tribunale di Verona, 30 novembre 2023, N. R.G. 00001088/2023);
c) nel caso in cui uno dei coniugi era di nazionalità spagnola ed entrambi avevano chiesto l’applicazione dell’art. 82 del Codigo civil spagnolo che consente di ottenere il divorzio senza previa separazione (Tribunale di Venezia, 3 novembre 2023, N. R.G. 00009238/2023);
d) nel caso in cui uno dei coniugi era di nazionalità brasiliana (Tribunale di Busto Arsizio, 29 novembre 2023, N. R.G. 00004526/2023);
e) In casi in cui uno dei coniugi era cittadino marocchino, posto che, ai sensi dell’art. 114 del codice di famiglia marocchino, i coniugi possono, di comune accordo, avanzare al Tribunale una richiesta di divorzio per “mutuo consenso” (così Tribunale di Vicenza, 17 gennaio 2024, N. R.G. 00001504/2023, nonché Tribunale di Sondrio, 26 gennaio 2024; Tribunale di Lanciano, 31 gennaio 2024; Tribunale di Salerno, 29 dicembre 2023)
f) nel caso di coniuge di nazionalità cinese, in base all’art. 31 della legge sul matrimonio della Repubblica popolare cinese (Tribunale di Prato, 1° febbraio 2024, N. R.G. 00001541).
Forma della scelta della legge applicabile
In base a quanto stabilito dall’art. 7 del regolamento Roma III, l’accordo che designa la legge applicabile deve essere scritto, datato e firmato da entrambi i coniugi. Non è invece ammessa la conclusione dell’accordo per comportamento concludente, poiché la scelta ha una tale importanza che è lo stesso legislatore europeo a prevederne una forma “ad substantiam”, garanzia del fatto che l’accordo raggiunto tra le parti – sulla legge da applicare – sia il frutto di una scelta meditata e consapevole, che determina la rinuncia alla legislazione del paese in cui entrambe le parti hanno scelto di risiedere (Tribunale di Perugia, 9 novembre 2023, N. R.G. 00005067/2022).
I giudici di merito, in applicazione del considerando 18 del regolamento Roma III (secondo cui “La scelta informata di entrambi i coniugi è un principio essenziale… Ciascun coniuge dovrebbe sapere esattamente quali sono le conseguenze giuridiche e sociali della scelta della legge applicabile… i giudici negli Stati membri partecipanti dovrebbero essere consapevoli dell’importanza di una scelta informata per entrambi i coniugi riguardo alle conseguenze giuridiche dell’accordo raggiunto”), valutano in maniera accurata la sussistenza di un consenso informato. Ad esempio, si è ritenuto che la scelta della legge applicabile fosse stata fatta consapevolmente se formulata con l’assistenza dei difensori e previa adeguata informativa del Presidente del Tribunale (Tribunale di Verona, 30 novembre 2023, N. R.G. 00001088/2023).
Momento della scelta di legge applicabile e Riforma Cartabia
L’art. 5, ai suoi paragrafi 2 e 3 del Regolamento Roma III, prevede che l’accordo sulla legge applicabile ai giudizi di separazione o di scioglimento del matrimonio possa essere concluso e modificato in qualsiasi momento, ma al più tardi nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale. Se previsto dalla legge del foro, i coniugi possono però designare la legge applicabile anche nel corso del procedimento dinanzi all’autorità giurisdizionale.
Benché nell’ordinamento italiano – fino all’entrata in vigore della Riforma Cartabia – non si rinvenisse una precisa disposizione processuale che regolasse tale aspetto, una parte della giurisprudenza di merito, facendo leva sul testo dell’allora vigente art. 709, terzo comma, c.p.c., aveva ritenuto che la scelta della legge applicabile alla separazione o al divorzio, da qualificarsi come negozio di diritto processuale, potesse avvenire anche dopo le battute iniziali del giudizio, fino al momento in cui alle parti è consentito integrare le proprie domande; momento che coincide con quello della precisazione delle conclusioni. Segnatamente, l’accordo di scelta della legge straniera era ritenuto ammissibile anche se formato successivamente all’instaurazione del giudizio, in virtù dei principi generali del giusto processo e dell’ammissibilità di negozi processuali. Così si erano espressi Tribunale di Milano, ordinanza 10 febbraio 2014 e Tribunale di Milano, ordinanza 11 dicembre 2012.
La Riforma Cartabia ha però colmato la lacuna legislativa interna, intervenendo sul testo dell’art. 31 della legge n. 218 del 1995 ed introducendovi un secondo comma, il quale prevede che “le parti possono designare di comune accordo la legge applicabile, ai sensi dell’art. 5 del Regolamento Roma III, mediante scrittura privata”. Si è altresì aggiunto che “la designazione può avvenire anche nel corso del procedimento, sino alla conclusione dell’udienza di prima comparizione delle parti, anche con dichiarazione resa a verbale dai coniugi, personalmente o a mezzo di un procuratore speciale”. Ciò in piena coerenza con i requisiti formali dettati dall’art. 7 del regolamento Roma III.
La relazione illustrativa al d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 chiarisce che l’accordo di scelta della legge applicabile, quando concluso nel corso del procedimento, può intervenire sino alla conclusione dell’udienza di comparizione delle parti, momento in cui si cristallizza il thema decidendum. Si sposta quindi, indietro – rispetto alla citata giurisprudenza milanese – il momento in cui le parti possono scegliere la legge applicabile, in modo che queste ultime abbiano la facoltà di allegare e provare in giudizio tutti i fatti che integrano la fattispecie di divorzio prevista dalla normativa straniera prescelta.
Ad oggi è dunque l’udienza di comparizione delle parti nei giudizi di separazione o divorzio, così come indicata dall’art. 31, secondo comma, della legge n. 218 del 1995, l’ultimo momento utile per poter designare di comune accordo la legge applicabile alla separazione o al divorzio nel corso del giudizio (indifferentemente di natura consensuale o meno). Si ammette, pertanto, in linea con tale previsione legislativa:
- che la richiesta di scelta della legge applicabile possa pervenire, separatamente (coincidendo, però, nei contenuti), da ciascun coniuge e sia espressa nei rispettivi atti introduttivi del giudizio (domanda giudiziale e memoria di costituzione) (Tribunale di Trani, 17 gennaio 2024) ovvero nella domanda congiunta di divorzio ex art. 473 bis 51 c.p.c. (Tribunale di Prato, 1° febbraio 2024, N. R.G. 00001541; Tribunale di Lodi, 13 febbraio 2024, N. R.G. 00003184/2023);
- che, nel caso in cui l’udienza del procedimento di divorzio su domanda congiunta sia stata sostituita dal deposito di note di trattazione scritta delle parti, la richiesta possa essere inserita in queste ultime (Tribunale di Prato, 12 febbraio 2024, N.R.G. 00002345/2023).